监管就业歧视：劳动监察部门做的够吗

女大学生夏南(化名)起诉要求依法确认历城区人社局对就业歧视举报的处理违法。 资料图

法治周末见习记者 孟伟

随着国家二孩政策的逐渐放开，就业公平将又迎来一大考验。然而，受到不公平的就业歧视应该如何维权，负有监管之责的劳动监察部门一般会如何处理这类举报，一直是受到忽略的问题。

近日一则抽样调查报告指出，面对此类投诉不作为的劳动监察部门不在少数，并且仅有近10%的劳动监察部门能够明确将投诉数量及处理情况公开。

投诉结果并不理想

今年已经31岁的王晗(化名)，在二胎怀孕期间，突然收到了公司领导要求她主动辞职的信息。在王晗明确表示自己不会辞职的情况下，公司提出两个方案：继续工作或者由公司为王晗缴纳社保及生育险至其生产后。

在王晗选择继续工作后被告知“工作岗位有了变动”，要求王晗负责“看厕所”。

随后，王晗向当地的劳动监察部门投诉，劳动监察部门建议她申请劳动仲裁。

王晗的境遇并不是个案。虽然劳动法中规定劳动者享有平等就业的权利，但是有不少女性在求职过程中会遇到这样不公平的待遇，甚至有些企业现在招聘的条件已经将对女性“已婚已育”的要求改为“已生二胎”。

遭遇就业性别歧视的劳动者，可以选择通过向工会、妇女联合会、劳动保障监察等部门投诉，或者向人民法院提起民事诉讼来维护自身的合法权益。但由于行使诉讼程序的维权成本较高，更多的劳动者会倾向于用前一种方式维权。

今年8月的一份调查报告显示，劳动者对违规企业向劳动保障监察部门投诉的结果并不理想。

长期专注于反就业性别歧视的公众号“就业性别歧视监察大队”负责人梅星向法治周末记者透露：“我们在举报招聘歧视企业的过程中，发现一些地方的劳动监察部门不受理。”

梅星向记者讲述她帮助劳动者维权的经历，她曾因一家企业在招聘中存在性别歧视的行为向福州市劳动监察支队举报，而几天后梅星收到的回复却是“就业歧视问题不属于劳动保障行政部门监督检查范围，目前没有处理流程和处罚依据”，并建议她根据就业促进法的规定通过诉讼途径解决。

在梅星看来，这样的回复属于人社局的“不作为”，而且她向记者强调，这样的回复并不是个例。

“就业性别歧视监察大队”选取了7个一线及新一线城市的劳动监察部门为样本，调查处理招聘性别歧视情况，调研报告显示，有两成劳动监察部门表示从未收到过关于性别歧视的投诉。值得注意的是，在此次调查中能够明确将投诉数量及处理情况明确公开的劳动监察部门只占1成，有7成的劳动监察部门拒绝公开此类信息。

调研报告指出，打击招聘性别歧视是劳动监察部门工作的内容之一，不应对此进行推诿。

作为被告的人社局

按照劳动保障监察条例，任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。

很多劳动者根据这一条例向劳动监察部门举报企业违规，但也因此，让一些劳动监察部门成为了被告。

2013年的“中国就业性别歧视第一案”即是一例。此案源于2012年山西籍女大学毕业生曹菊(化名)在求职过程中因职位性别要求被拒绝，随后将招聘单位起诉至北京市海淀区人民法院，同时向海淀区人社局举报了此单位的就业性别歧视行为，而3个月后，海淀区人社局对该举报撤销立案。曹菊对此不满并提出行政复议，得到行政复议的维持决定后，向海淀区人民法院对海淀区人社局提起行政诉讼。不过事后再无该案进展的公开报道。

时隔4年之后，广州人力资源和社会保障局、广州市劳动保障监察大队收到了来自广州女生高晓(化名)的一纸诉状。

2015年6月，高晓在应聘厨房学徒一职时被企业以“不招女生”为由拒绝录用。她在起诉该企业侵权的同时，也向广州市人社局就此事进行了投诉。当年11月，人社局回复称：经调查，企业否认限定性别拒绝录用的事实，并认为高晓已提起诉讼，所以不予受理。高晓随即向广州市铁路运输第一法院起诉广州人社局和广州市劳动保障监察大队。

今年7月17日，法院下达一审判决：确认广州市人力资源和社会保障局作出的上述答复违法。

最近的一次则是在2017年6月，同样是在举报企业后对人社局的处理结果不满，济南市历城区人力资源和社会保障局被女大学生夏南(化名)向济南市历城区人民法院提起诉讼，要求依法确认历城区人社局对举报的处理违法，并请求依法撤销此前的处理结果，重新处理。

这三起行政诉讼都源于劳动监察部门对于劳动者的举报“不予受理”。

对于人社局的监管职责，黄乐平认为，对于就业歧视而言，属于违反劳动法、就业促进法的行为，劳动保障监察部门有权力对就业歧视行为进行监察，并作出责令改正的行政处罚。

中国劳动关系学院副教授沈建峰也向法治周末记者表示，根据劳动保障监察条例的规定，劳动保障行政部门根据调查、检查的结果，对应当改正未改正的，可以依法责令改正或者做出相应的行政处理决定。

黄乐平也提到，由于法律规定了实施就业歧视的可以向人民法院提起诉讼，因此，个别劳动保障行政部门作为职能部门在处理就业歧视问题时的畏缩不前，有行政不作为之嫌。

规则不明，各地作法不一

上述调查报告也显示，由于适用的规定不同，各地人社局对就业性别歧视投诉的处罚也相差甚远。

例如，上海市9个区县的人社局统一回复为，对招聘中存在性别歧视的用人单位责令限期整改，逾期未整改的处以2000元以上2万元以下的行政处罚；北京市部分区县规定，用人单位违反人才市场管理规定，以性别为由拒绝聘用或者提高聘用标准的，由县级以上政府人事行政部门责令改正；情节严重的，并处10000元以下罚款……

沈建峰坦言，同样的劳动法律在很多地方执法口径不统一的“地方化现象”，也是目前我国劳动法律司法和执法中的突出现象。他认为原因在于执法依据除了国家层面的法律、行政法规以及部门规章外，尚有各地的地方性法规以及地方政府规则，各地的这些规定并不完全统一；另外，法律中的一些不确定概念和具有自由裁量空间的概念，各地的理解也可能不统一。

在黄乐平看来，出现这一现象是由于在劳动保障监察部门的监察事项中，没有明确将就业歧视纳入监察范围。只是有一个兜底的规定，即“法律、法规规定的其他劳动保障监察事项”，这一兜底性规定存在很大的操作空间，也给了劳动保障监察部门很宽泛的选择权。

与此同时，黄乐平也提出了另一个难题：无论是从劳动法、就业促进法，还是从劳动保障监察条例的规定来看，都没有明确用人单位应当承担何种法律责任。仅在劳动保障监察条例第21条中原则性规定“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任”，但缺乏细化、可操作性的规定。而法律规定的不明确，既给用人单位实施就业歧视行为提供了可操作的空间，也使得劳动保障行政部门在处理就业歧视行为时底气不足，难以对用人单位作出有力度的处罚措施。

不过，这一现象有可能随着10月1日施行的《人力资源市场暂行条例》的出台而改变。该条例规定，人力资源和社会保障部门有权对性别、民族等歧视行为责令改正和处罚。

沈建峰表示，这一规定的出台对治理就业歧视有一定积极的意义，改善了以前就业歧视行政责任不明确的状况，针对发布包含就业歧视的招聘信息规定了明确的法律责任。

但他担忧，在这一规则背景下，就业歧视将会越来越隐性，治理难度也会增加。同时该规则仅针对发布包含就业歧视招聘信息的行为，并不涵盖其他就业歧视行为。因此反就业歧视的法律还需要进一步完善。

除了完善立法，黄乐平还建议，劳动监察部门应当在反就业歧视工作中积极作为，充分利用劳动保障监察手段，对用人单位的就业歧视行为进行监察，并将涉案企业的不良记录纳入企业信用管理范围。同时，也可以充分行使法律赋予的权力，对涉及就业歧视的企业给予行政处罚。

受访专家均提到，企业的违法成本较低也是就业歧视屡禁不止的原因。

沈建峰告诉记者，在实践中，就业歧视主要根据侵权责任法通过民事诉讼救济，各地比较普遍的做法是认定就业歧视后，支持劳动者精神损失赔偿，额度为2000元左右。

在黄乐平看来，反就业性别歧视如果不能在法律层面让企业感觉到切肤之痛，对劳动者的平等就业保障就难以真正落地。

来源：法制周末