追究“救命药”代购者刑责，当慎之又慎

肝癌患者代购救命药被刑拘!有4年抗癌经历的翟一平没想到,他会因代购抗癌药失去人身自由。从2016年开始,他帮在QQ群里认识的病友从德国代购抗癌药,一些病友因此延续了生命。7月25日,他因涉嫌销售假药罪被刑拘,现羁押于上海市看守所。

此事很容易让人联想到2014年的“陆勇代购案”。不过,陆勇对“代购”一说很不认同。他认为,“大家去买汇款不方便,很多人都要求提供账户,我就帮印度公司解决了一个账户问题,替患者解决了一个汇款问题”,故“代购”一词对他不适用。助人购买药,而非销售药,确实无涉销售假药罪。最终2015年1月27日,湖南沅江市检察院以发现不存在犯罪事实为由,向沅江市法院请求撤诉,当天沅江市法院即作出了准许裁定。

翟一平案与陆勇案同中有异。说同,都是在助病友抗癌续命；说异,陆勇没代购转销获利,翟一平则确实代购转销获利了,故而涉嫌销售假药罪。不过按其说法,他代购抗癌“价格比其他代购或药商都低”,抽成百分之五左右,“赚不了多少钱”。

《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪；而何谓假药的定义,则要追溯到《药品管理法》的具体规定。其第48条第2款第2项规定,“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售”的药品,“按假药论处”。翟一平代购转销给病友的未获进口批文的别国医学意义上的真药,也因而成了我国《药品管理法》乃至《刑法》意义上的假药。当然,作此规定并非全无道理,正如北京市华一律师事务所金宏伟律师所说:相比东南亚等地区,我国药品管理标准更高,可能存在购买东南亚产药品服用后发生不良反应的情况。

但由此可见,因代购未获进口批文的救命药涉嫌销售假药罪,这是种法定犯,而非自然犯。就第一个层面来说,这必然侵犯了我国药品监管部门对于药品的正常管理秩序,应当相对应地给予行政处罚。那么就第二个层面来说,是否应该对这种行为追究刑则呢?事实上,一概追究刑责,并不妥当。

众所周知,罪与非罪的一个基本判定标准,是有无社会危害性。翟一平的代购行为固然侵犯了药品管理秩序,但同时却又是在救病友性命,有着正面积极的社会效果。两利相权取其重,两害相权取其轻。人命关天,药品管理秩序与公民性命,孰为轻,孰为重?法谚有云,“法律不强人所难”,对于病友间自发自主的自救、互救行为,法律又岂能加以抑制?因此,除非发生代购转销“救命药”给人服用,致人人体危害的情况,一般对代购者都不应以犯罪论处,哪怕代购者在代购转销行为中薄有获利。

其实,最高司法当局也早已看到了这点。陆勇案发后的2014年11月,最高法、最高检联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中新增的第11条第2款规定为:销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

目前翟一平被刑拘于上海市看守所,这意味着以立案为始的刑事诉讼程序已经启动。公检法各环节在相关事实认定审查及具体法律适用问题上,还宜准确把握。如果翟一平的代购转销“救命药”行为没给他人造成人身伤害,且确实获利甚微,那么,追究“救命药”代购者刑责,当慎之又慎。(于立生)

来源：光明网