员工上班“摸鱼”，公司能直接辞退吗？

嗨，这里是HR新逻辑-HRL

前段时间，#员工上班摸鱼被辞退#的话题引起了广泛的关注与讨论。 

 「上班摸鱼」这个话题的热度一直居高不下，对于企业辞退摸鱼员工的讨论，主要有两大派系： 

一派是职场人：谁能保证上班不摸鱼的？工作做完就行了；另一派是管理者层面：上班摸鱼行为不当，影响恶劣，应当辞退。 

作为企业方自然不想员工摸鱼，但很多时候又无可奈何；处理员工摸鱼的度很难把握，稍有不当，也会引起一系列劳动纠纷。 

01

辞退摸鱼员工引发的劳动纠纷  

今年4月，江苏南通如皋法院审理了一起劳动者上班时间“摸鱼”被单位辞退引发的劳动合同纠纷案。 

李某为某科技公司员工，去年9月，李某在上班时间用工作电脑浏览娱乐花边新闻被正在巡查的人事看到，并拍照留存了证据。 

当晚人事部就发布了通知，对上班「摸鱼、看花边新闻」的李某进行劝退处理，接到通知的李某并没有离开公司，而是找公司的领导申诉。 

3天后，公司以李某“严重违反公司规章制度”，与其解除劳动合同。 

李某随后申请劳动仲裁，要求公司支付违约解除劳动合同赔偿金，劳动仲裁委员会经审理后支持了李某的请求。 

公司不服，诉至江苏南通如皋法院。 

法院认为，依据公司的《员工奖惩制度》：犯两次及以上轻微过失者构成一般过失；屡犯两次及以上一般过失者构成重大过失；构成重大过失且给公司造成重大损失者，公司有权解除劳动合同。 

而李某上班浏览花边新闻的行为应属于轻微行为过失，因此公司属于违法解除劳动合同，法院判决公司支付给李某违法解除劳动合同的经济赔偿金。 

公司不服，再次提起上诉，但是二审法院依旧维持原判，公司败诉。 

该案件的判决结果引起了诸多讨论，公说公有理，婆说婆有理：

“员工迟到扣钱，加班却不给钱，摸鱼一次就开除，法院的判决真的是大快人心！ 

摸鱼就要开除？那加班请按分钟数付加班费！

我认为公司做的对，你摸鱼我开除，这不正常？

这样的判决，显失公允！员工上班“摸鱼”，是拿着工资不干活，这样的员工不应该开除吗？”

该案件闹得沸沸扬扬，主要原因就是劳动纠纷处理不当，这也为更多处理劳动用工关系的HR做了一个提醒：处理劳动纠纷，要慎之又慎。 

02

员工违纪，可以辞退吗？ 

上述的案例，公司明明有理有据，却还败诉了，这个案例也让很多HR疑惑：员工违纪难道不可以辞退吗？ 

并非如此，该法院判决并非支持劳动者上班“摸鱼”的行为，而是认定单位解除劳动合同证据不足。 

那么，当员工违纪的时候，HR要如何做违纪解除劳动合同？ 

1、规章制度告知：员工违纪、记过等处分 

如在上述案例中，该公司发现员工上班看花边新闻等与本职工作无关的内容，可以先对员工的轻微违纪行为谈话提醒、批评教育、通报批评、处分通知。 

2、证明员工存在严重违规事实，执行规章制度 

依据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。 

比如上述案例，公司因“上班摸鱼”解除与李某的劳动关系，让公司“有理”变得“无理”，究其原因是公司操之过急，李某未达到严重违反用人单位的规章制度，解除劳动合同违法。 

公司正确的做法是：当发现员工违纪，并屡教不改时，依照规章制度：犯两次及以上轻微过失者构成一般过失；屡犯两次及以上一般过失者构成重大过失，构成重大过失且给公司造成重大损失的，解除劳动合同。 

注意：一定要能够证明员工存在严重违规事实，如监控录像、员工违纪警告、员工处罚通知、员工处分签名确认书等。 

另外，额外给大家分享“以不服从工作安排的违纪解除”流程，如下图所示： 

03

HR如何应对辞退违纪员工引发的劳动纠纷？

辞退违纪员工并不简单，大部分开除都会牵引出劳动纠纷，被辞退员工极有可能会申请仲裁，以及后续的上诉等等。 当企业遇到此类劳动纠纷、诉至法院时，HR要如何应对？ 

1、劳动仲裁应诉13个准备动作： 

• 被诉主体是否正确

• 是否成立劳动关系

• 确定管辖是否正确

• 是否超过仲裁时效

• 事项和金额核对

• 发生争议的原因

• 初步确定与争议事项相关的证据

• 是否有合同、制度、员工签字的相关材料

• 公司态度

• 初步调解方案

• 确定代理人和准备委托手续

• 写答辩状

• 准备证据清单和证据

HR接收到仲裁申请书的时候，第一步要看被诉主体是否正确，如员工告的主体不对，则主张不构成劳动关系，举证。 

另外，HR一定要注意员工的请求是否超过仲裁时效，例如在仲裁的时候可以提：“劳动者的第X项和第X项仲裁请求均已经超过法定仲裁时效，请求依法驳回。”

2、劳动争议案件的庭审流程及庭审纪律 

说完仲裁的应诉准备动作，接下来我们来看看劳动争议案件的庭审流程及庭审纪律。 

如下图所示，HR接到的开庭通知书上会有开庭时间，注意：一定不要迟到！ 

 劳动争议案件的庭审一般有13个流程：

• 记录人员应当查明当事人和其他仲裁参与人是否到庭，宣布仲裁庭纪律

• 宣布开庭、案由和仲裁员、记录人员名单

• 核对当事人

• 告知当事人有关的权利义务

• 询问当事人是否提出回避申请

• 听取申请人的陈述

• 听取被申请人的答辩

• 庭审调查

• 举证质证

• 辩论

• 征询当事人最后意见

• 进行调解

• 仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人应当在庭审笔录上签名或者盖章

一般情况下，不服仲裁结果上诉的一方为申请人，例如，劳动仲裁不支持劳动者请求，劳动者不服上诉，此时劳动者为申请人，公司方为被申请人。 

在庭审过程中，有一个非常重要的“举证质证”环节，如被申请人对申请人可以从“证据的真实性、合法性、关联性、证明力的大小和有无”的角度进行质证！ 

注意：在辩论环节适当的补充陈述就可以了，千万不要和对方大吵大闹，也不要车轱辘话来回说。 

最后的环节：仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人应当在庭审笔录上签名或者盖章，一定要看清楚庭审记录再签字！ 

*以上关于劳动仲裁的应诉、庭审流程观点来源于李羿楠、宁晓晨律师