健全外商投资安全审查2.0 为更高水平对外开放保驾护航

“

重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务首次纳入外资安全审查范围。

新规不是保护主义，也不是中国开放政策的倒退，将有助于平衡进一步开放带来的经济利益与确保国家安全的需要。

受影响的“外商投资”行为不再限于“外国投资者并购境内企业”。

”

经国务院批准，2020年12月19日，国家发展改革委、商务部发布《外商投资安全审查办法》（以下简称《安审办法》），自30日起（即2020年1月18日）起施行。新规共23条，遵循于我国2020年1月1日生效的《外商投资法》，旨在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险，以更高水平对外开放保驾护航。

《安审办法》需审查的投资/交易类型：

任何在中国影响或可能影响中国国家安全的外国投资均应接受安全审查，包括外国投资者在以下交易中直接或间接在中国境内进行的任何投资：

1. 外国投资者自行或与其他投资者共同在中国境内投资新项目或开展业务；

2. 外国投资者通过并购获得在中国注册的企业的股权或资产；

3. 外国投资者可以通过其他方式在中国投资。

与《国务院安全审查通知》和《商务部安全审查规定》相比，《安审办法》除了可以规制外国投资者并购境内企业的情形以外，还可以规制外国投资者在中国境内的绿地投资和其他形式的投资。

“通过其他方式”具体的投资形式可以参照《自贸区安全审查通知》中的规定，即包括通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式。此外，根据《安审办法》第22条，外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票也属于《安审办法》可以规制的情形。

《安审办法》所涵盖领域：

《安审办法》中规定的外商投资审查范围（“审查范围”）也可以分为两类，一是关系国防安全的投资，该类投资一概需要在实施投资前主动申报；二是非涉及国防安全，但属于关系国家安全重要领域的外商投资，对于这类外商投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才触发申报要求。

（资料来源：浙江省并购联合会，中伦律师事务所）

与以前的审核框架一致，术语“实际控制”定义为包括以下任何情况：

（1）外国投资者持有企业50%以上股权；

（2）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；

（3）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

与现行安全审查制度相比，《安审办法》在重点及敏感军事设施周边地区、重要文化、重要信息技术产品和服务、重要互联网产品与服务、重要金融服务均扩大了审查范围。与现行安全审查制度类似，《安审办法》也做了一个兜底规定，将关系国家安全的其他重要领域纳入审查范围。这赋予了审查机构对于判断外商投资是否属于审查范围的自由裁量权。

交易审查机构：

根据《安审办法》的规定，国家将建立安全审查工作机制办公室（“安全审查办公室”），负责组织、协调、指导安全审查工作。安全审查办公室将设在发改委，由发改委、商务部牵头，共同承担日常安全审查工作。

交易审查启动与程序：

根据《安审办法》，对于属于审查范围的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人（统称“当事人”）应当主动申报，工作机制办公室也可以要求当事人申报。此外，有关机关、企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。在申报前，当事人也可以向工作机制办公室就有关问题（例如是否需要申报）进行咨询。

与现行安全审查制度不同，《安审办法》特别提出了工作机制办公室根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市人民政府有关部门代为收取并转送外商投资安全审查申请材料。

（资料来源：浙江省并购联合会，中伦律师事务所）

简化流程，减轻企业负担。按照必要、合理的原则，设定审查程序和时限。同时，安全审查分三个阶段进行，根据申报项目风险情况，分层次、递进式推进审查，进入第二和第三阶段的项目梯次减少，审查意见和决定将及时反馈给投资者。

《安审办法》出台背景及意义:

新冠冲击下，全球贸易保护主义上升

近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善外商投资安全审查制度，美国出台《外资风险审查现代化法》，欧盟出台《外国直接投资框架条例》，澳大利亚出台《外商投资改革法》，德国、日本分别修订《对外贸易和支付法》《外汇与外贸法》，英国正在制定《国家安全和投资法》。

今年新冠疫情影响了全球化，从而破坏了许多跨国公司赖以生存的全球价值链，对其供需关系的冲击也威胁到这些企业的生存能力。为保护公司免受因估值异常低而引起的外国投资者的恶意收购，一些国家今年以来要么加强了外国投资审查机制，要么引入或计划引入新的审查制度。

2020年以来，美国外国投资委员会（CFIUS）继续在《2018年外国投资风险审查现代化法案》框架下强化对外商投资的审查，有关规定更加细化，并对有关审查收取费用，该修订版于2020年2月13日生效。美方还更加聚焦于与美国公民敏感个人信息相关的投资，对于在此前已经完成的投资同样进行回溯性审查。例如，抖音海外版Tiktok对Musical.ly收购的审查。

除了美国，根据BCLP博凯立律行整理，像欧盟、欧洲多国、澳大利亚、新西兰以及加拿大都在疫情期间对于外资直接投资做出了调整方案。富而德律师事务所中国反垄断业务联席主管尹冉冉表示对T（科技）I（基础设施）D（数据）这些行业从目前来看是一个大的监管趋势，可能不会因为疫情的结束而发生根本性的变化。中国此次《安审办法》的出台，恰逢其时，积极调整自身政策以适应全球监管政策变化，在平衡国家经济利益发展和保护方面发挥出重要作用。

（资料来源：浙江省并购联合会整理，BCLP博凯立律师事务所）

总结审查实践，填补监管空白

2006年，中国政府根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》首次引入了外商投资审查制度。此后，《中华人民共和国反垄断法》（2007年）、《中华人民共和国国家安全法》（2015年）和《中华人民共和国外国投资法》（2019年）以及《外国投资者并购境内企业安全审查制度》（2011）和《自贸区安全审查通知》（2015）相继出台。《安审办法》总结近十年来的工作实践，特别是自由贸易试验区外商投资安全审查有益做法，对审查机构、审查范围等进行适当调整。随着我国在过去两年中进一步开放外国投资，有望成为减轻外商投资对中国国家安全的负面影响的主要政策工具。

疫情下，中国经济表现出了极强的韧性，同时也表现出了中国对外开放的全新局面。官方数据显示，11月，对中国大陆的实际使用外国直接投资（FDI）同比增长5.5％，达到987亿元人民币（143.8亿美元），这是该国连续第八个月实现FDI增长。根据商务部本周发布的，新的外国投资有望在2020年再创历史新高，到11月底已达到去年总投资的94％。《安审办法》的出台主要目的是为了在积极促进和保护外商投资的同时，能够有效预防和化解国家安全风险，为更高水平对外开放保驾护航。

（资料来源：中华人民共和国商务部）

《安审办法》顺势布局监管空白，将信息技术、金融等敏感领域纳入审查范围。根据投资银行FT Partners提供的数据，2020年第三季度有强劲的复苏，全球有245笔金融科技并购交易。FT Partners透露，这些交易的总价值估计为668亿美元，是有史以来第三高的交易。FT Partners证实，截止到2020年，迄今已有665笔金融科技并购交易。金融科技领域已然成为全球投资的热门方向。世界贸易组织（WTO）发布名为《2020年世界贸易报告：数字时代促进创新的政府政策》指出世界经济正在向数字化和信息化转变。《安审办法》在违反公平竞争的行为和单一技术垄断风险等方面都具有前瞻性的政策作用，为跨境投资和贸易繁荣奠定了更坚实的基础。

并举安全开放，坚持稳中求进

根据外商投资安全审查工作机制办公室有关负责人，下一步将会同有关方面落实好《外商投资法》及其实施条例关于促进和保护外商投资的规定，在实施好《安审办法》同时，积极推动规则、规制、管理、标准等制度型开放，健全准入前国民待遇加负面清单管理制度，在土地供应、税费减免、资质许可、标准制定等方面对内外资企业一视同仁，继续有序扩大对外开放。12月28日国家发展改革委、商务部公开发布《鼓励外商投资产业目录（2020年版）》，自2021年1月27日起施行。全国鼓励外商投资产业目录增加呼吸机、ECMO、监护仪、PCR仪制造，在线教育、在线医疗、在线办公系统开发与应用服务，第五代移动通信技术研发与应用等65条、修改51条。

此外，中国还一直在鼓励使用互联网促进贸易和投资，以抵消COVID-19的影响，今年还启动了在线平台以促进外国投资。中国国际贸易促进委员会（CCPIT）12月15日表示，海外投资者可以通过网站www.investchinaccpit.com更好地了解中国的商业环境，投资政策和具体项目信息。贸促会说，该平台已经发布了有关1,186个项目和157个政策措施的信息，并将继续更新相关提示。

阅读原文链接（安审办法 全文）：

https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/fzggwl/202012/P020201219582032130362.pdf

参考文献：

EU M&A Regulation is getting tougher – what you need to know in 2020 and beyond. (2020). Retrieved 28 December 2020, from 

Group, G. (2020). Foreign Direct Investment Regimes 2021 | Global Developments in FDI Screening in Light of the COVID-19 Pandemic | ICLG. Retrieved 28 December 2020, from https://iclg.com/practice-areas/foreign-direct-investment-regimes-laws-and-regulations/1-global-developments-in-fdi-screening-in-light-of-the-covid-19-pandemic

世界经济正向数字和信息化转变. (2020). Retrieved 28 December 2020, from https://baijiahao.baidu.com/s?id=1684382684410164784&wfr=spider&for=pc

外商投资安全审查正式开启2.0时代-中伦律师事务所. (2020). Retrieved 28 December 2020, from

【新华财经年报】2020年世界主要经济体外商投资政策变化与影响分析. (2020). Retrieved 28 December 2020, from https://mp.weixin.qq.com/s/hq9Htj-OogrXH_8SJt2Jcw